Siguiendo la fecha fijada en la
reunión de 7 de junio –el Comité de Seguridad y Salud se reunirá, con
carácter ordinario, trimestralmente- en la mañana del día 28 de septiembre
se celebró la reunión para, lo que debe ser, la consulta regular y periódica de
las actuaciones que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir desarrolla
en el campo de prevención de riesgos laborales.
Asisten los cuatro representantes
nombrados por la Administración y los cuatro Delegados de Prevención
(recordamos su designación: uno perteneciente al Comité Provincial de Córdoba;
tres pertenecientes al Comité Provincial de Jaén). No entramos en más detalles.
Como invitados –lo que entendemos
como asesores con voz pero sin voto-, asisten la Jefa del Servicio de
Prevención “Propio”, el Médico Especialista en Medicina del Trabajo
perteneciente al Servicio de Prevención “Propio” y el Director de PREMAP SEGURIDAD Y SALUD, S.L.U. “empresa
externa adjudicataria del Pliego CU(SG)-5140”
-que recordamos, llevará a cabo todas las especialidades preventivas y todas
las actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales&seguridad y
salud, pese a ser, dicha externalización total, contraria a derecho-. De
momento no entramos en más detalles.
Como orden del día fijado en la
convocatoria se trata el tema de la “obligatoriedad de los reconocimientos
médicos periódicos”.
Los
“asesores” inciden en la “obligación” y se reiteran en la misma.
He aquí
que la legislación vigente establece que “los trabajadores tienen derecho no
sólo a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo,
sino también a participar en la política de prevención de riesgos laborales de
su empresa”, por lo que la parte social del Comité de
Seguridad y Salud de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir se
manifiesta en contra de los reconocimientos médicos obligatorios: primero
por contravenir lo establecido en la normativa de aplicación, segundo, incluido
en el primero que precede, por no haber procedido, la Administración, a la
previa consulta con la representación laboral.
No nos vamos a repetir sobre lo ya
dicho en otros post de este blog, sino que vamos a seguir exponiendo la
“legalidad vigente” y “cimentando” que “el funcionario de la Administración
en el ejercicio de sus funciones sólo puede hacer lo que la ley le permite
hacer y que está impedido de hacer lo que ella no le faculta”.
Entramos en materia.
Resulta así que jurídicamente
existe una obligación de prevención que vincula a dos partes (empleado y
empleador); de esa obligación se derivan derechos y obligaciones para ambas
partes, esencialmente la posición del trabajador es la de un acreedor
de seguridad –pues es quien en definitiva padece los riesgos derivados de
la actividad productiva–, y la del empleador es la de un sujeto deudor de
seguridad pues, al ostentar los poderes directivos sobre la organización
del trabajo, es quien, en definitiva, origina o asume dentro de esa
organización los riesgos laborales que puedan existir.
Por tanto, es el deudor de
seguridad –el empleador- el que asume la responsabilidad por el incumplimiento
de sus obligaciones, es decir, por no satisfacer la deuda en los términos a los
que está obligado.
A mayor abundamiento el propio
hecho de realizar pactos en fraude de ley para eludir ciertas responsabilidades
preventivas puede constituir, ya de por sí, una infracción administrativa
tipificada en el artículo 13.14
TRLISOS.
La utilización por parte del
empresario de auxiliares en el cumplimiento de sus obligaciones, esto es, de
personas en las que delega sus facultades de dirección o de personas o
entidades a las que encarga la gestión de sus obligaciones –por ejemplo
asesorías, gestorías y similares-, o de las que se sirve para cumplir
obligaciones de carácter técnico –por ejemplo, externalizando: técnicos
preventivos; médicos; servicios de prevención- no le exime de sus
responsabilidades.
Las prescripciones técnicas y
administrativas estipuladas en el Pliego CU(SG)-5140, establecen como uno de los trabajos a realizar por la adjudicataria “Informe de
puestos con reconocimientos médicos obligatorios”. La valoración y abono de los
trabajos a realizar por la adjudicataria se hará por medio de facturación
mensual de acuerdo con los trabajos ejecutados. Los reconocimientos médicos se
valoran en base al número de trabajadores que sean “reconocidos”. La lectura
del Pliego, cuestionado por ser contrario a las normas legales de aplicación,
deja entrever de forma "cristalina" el porqué de la “obligatoriedad de los reconocimientos médicos
periódicos” y el porqué de la defensa y reiteración por parte de los asesores,
conocedores y firmantes del contrato, de esa “obligación”.
Los trabajadores tienen derecho a
prestar sus servicios en un ambiente de trabajo saludable y así lo reconoce el
art.40.2 de la Constitución Española al encomendar a los poderes públicos
velar “por la seguridad e higiene en el trabajo”.
Pues bien,
en virtud del artículo 14 de la LPRL, los trabajadores tienen derecho a una
protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el empresario
tiene el deber de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales.
El deber
del empresario no consiste en adoptar unas medidas determinadas, sino en
garantizar un resultado, en concreto, la indemnidad de sus trabajadores frente
a los riesgos derivados del trabajo.
Por tanto, el
cumplimiento del deber de protección no se concibe como una lista de medidas
concretas que el empresario debe cumplir. La citada ley –LPRL y su desarrollo- exige expresamente poner en funcionamiento dentro de la empresa
determinados mecanismos de gestión, a través de los cuales pueda garantizar el
respeto de su obligación.
Los
mencionados mecanismos de gestión permiten al empresario identificar
permanentemente los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores,
valorar los mismos y proceder en un plazo razonable a su eliminación, reducción
o protección.
El
artículo 14.2 de la LPRL nos indica qué instrumentos de gestión debe introducir
el empresario como mínimo: un plan de prevención de riesgos laborales,
la evaluación de los riesgos, el derecho a información, consulta y
participación, la formación en materia preventiva, la obligación de
paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente...la
vigilancia de la salud...
Es la evaluación de riesgos de los
puestos de trabajo, la base de donde emanan las acciones preventivas que se
deben desarrollar en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con el fin
de mejorar sustancialmente la seguridad y la salud de todos los empleados
públicos “a su servicio”. Es en base a esa evaluación de donde parte la
vigilancia de la salud. Si no existe el cimiento “la prevención se desmorona”.
La aplicación por la
Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de pautas generales de actuación de
este tipo -“obligatoriedad de los reconocimientos médicos periódicos”- debe
estar justificada, debiendo demostrarse su ajuste a los parámetros legales,
caso por caso, sin apelaciones genéricas a la prevención de riesgos laborales,
sino con prueba de los elementos que demuestren que la medida es
imprescindible; en otro caso, la empresa tendría en su mano una capacidad
prácticamente ilimitada para ejercer un control férreo sobre los trabajadores,
lo cual no está permitido, salvo en supuestos singulares.
La doctrina constitucional ha
sentado una jurisprudencia consolidadísima, según la cual, la intromisión del
empresario en los derechos fundamentales de los trabajadores, sólo puede
llevarse a cabo cuando la finalidad sea legítima y los medios utilizados para
ello sean necesarios y adecuados.
Trasladando esta doctrina al tema
de las revisiones médicas, y en atención al tenor literal del artículo
22 de la LPRL, la vigilancia de la salud sólo podrá ser exigida al
trabajador en la medida en que se vincule indisolublemente a la finalidad
preventiva. Esto es, sólo cabrá imponer los reconocimientos médicos cuando sean
pertinentes en atención a la concurrencia de determinados riesgos que, o bien,
pueda generar el estado de salud del trabajador, o bien puedan repercutir sobre
el estado de salud del trabajador. Por tanto, cualquier reconocimiento médico
ajeno a la política de prevención de riesgos laborales de la empresa -que no vulnere la LPRL-, por definición, es
voluntaria y no puede exigirse.
Una vez garantizada, con carácter
previo, la pertinencia de la actuación de vigilancia, y para preservar al
máximo la intimidad del trabajador, sólo cabe imponer este tipo de
reconocimientos cuando no exista otra alternativa menos intrusiva para eliminar
o atenuar el riesgo.
Posiblemente, éste sea el aspecto
que genera mayor dificultad, razón por la cual deberá estarse a los resultados
de la evaluación de riesgos laborales –incidimos en ello- y al listado de
medidas preventivas para que, desde un asesoramiento técnico solvente,
delimitar qué medidas adoptar en atención a la finalidad perseguida, pero en
atención igualmente a la consecución del principio de proporcionalidad. Ello
significa que sólo en situaciones reales y factibles de riesgo, que no puedan
ser eliminadas o atenuadas a través de la adopción de otras medidas cabrá la opción del
reconocimiento médico.
En definitiva, en primer lugar
deberá determinarse si el reconocimiento médico a practicar permite conseguir
el objetivo propuesto, esto es, averiguar si los riesgos inherentes al puesto
de trabajo pueden alterar la salud del trabajador o crear una situación de
riesgo para él o para las personas vinculadas a la empresa (juicio de
idoneidad). En segundo lugar, deberá delimitarse si las pruebas a las que se
someterá al trabajador, son necesarias por no existir otras que, con menores
sacrificios y molestias, permitan obtener el mismo resultado (juicio de
necesidad). Y finalmente, deberá ponderarse si las pruebas a realizar generan
mayores beneficios para los intereses generales y colectivos relativos a la
salud, que limitaciones o perjuicios sobre el derecho a la intimidad del
trabajador afectado (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Incidimos en el singular, "trabajador".
La ponderación de todos estos
requisitos exigirá siempre la valoración del caso concreto en atención a los
elementos fácticos concurrentes en el supuesto. Esto es, deberán analizarse a
la luz de la posición del trabajador, la realidad o potencialidad del riesgo,
el análisis de las medidas de protección existentes en la empresa y en el
mercado, la habitualidad o el carácter temporal o aleatorio de las revisiones,
etc.
Finalmente, se exige que el
empresario informe al trabajador previamente y con el tiempo suficiente de las
pruebas que integraran el reconocimiento médico, de la información que se va a
obtener de dichas pruebas y de la conexión entre éstas y los riesgos inherentes
a su posición. Sólo de esta manera, se garantiza el consentimiento informado
necesario para poder preservar el derecho a la intimidad, o si se prefiere, se
facilitan al trabajador las herramientas básicas para que pueda valorar la
concurrencia o no de los requisitos que debe respetar el empresario en el
ejercicio de su actividad de vigilancia.
Cualquier previsión sobre la
obligatoriedad o voluntariedad de los reconocimientos médicos, debe ajustarse a
los requisitos y parámetros referidos a la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la medida.
De este modo, cualquier cláusula
convencional o contractual por la que se imponga la obligación general o
indiscriminada de someterse a medidas de vigilancia de la salud, será nula de
pleno derecho y no podrá causar efecto alguno, por afectar de manera
desproporcionada e inadecuada de un derecho indisponible.
En todo caso, debe prestarse
especial atención a aquellos supuestos en los que puedan existir dudas
razonables sobre la idoneidad del reconocimiento médico o de algunas de las
pruebas que lo integran. En estos casos, el empresario debe, antes de accionar
cualquier medida sancionatoria, asegurar las razones que llevan al trabajador a
negarse y, en su caso, reforzar las medidas de información desde las que
justificar inequívocamente la obligatoriedad de la medida. Sólo en estos casos,
existirán garantías plenas sobre la procedencia de la sanción a imponer.
La vigilancia de la salud tiene
una clara afectación en la intimidad personal de los trabajadores, pero no sólo
repercute sobre la intimidad corporal que suponen las pruebas médicas, sino que
también conllevan una vulneración a la intimidad en su totalidad, puesto que
los reconocimientos médicos pueden poner en manifiesto datos e informaciones
relativas a la salud de los trabajadores que estos pueden considerar
confidenciales.
Pero los reconocimientos también
pueden tener incidencia sobre su libertad, es decir, si la vigilancia de la
salud fuese obligatoria, se estaría vulnerando el derecho de los empleados a la
autonomía para elegir el propio bienestar en la realización de su trabajo.
El carácter general de la
vigilancia de la salud y la necesidad de que el trabajador preste su
consentimiento, todo ello establecido legalmente, hace entender que si el
trabajador se negase a llevar a cabo dichos reconocimientos, sin tener en
cuenta las excepciones previstas, no supondría ningún perjuicio para este por
parte del empresario.
Y por contrario, tampoco debería
tener lugar la exigencia de responsabilidad empresarial si los trabajadores no
quisieran someterse a los reconocimientos, siempre y cuando el empresario
cumpla con su deber de ponerlos a su disposición.
Para que el consentimiento sea
considerado como válido, el trabajador deberá haber recibido una información
expresa y específica sobre las pruebas que se le llevarán a cabo, siendo por lo
tanto la falta de información, una conducción al vicio de error.
En definitiva, este consentimiento
supone un equilibrio entre el deber de vigilancia por parte del empresario y el
derecho del trabajador al respeto por su intimidad, debido por un lado, a que
como ya se ha podido observar anteriormente, el empresario cumplirá con su
obligación si garantiza a los trabajadores la posibilidad de realizar estos
reconocimientos médicos, y por otro lado, el trabajador podrá someterse a estos
si así lo decide.
Visto lo anterior, sólo queda que la Administración de cuenta de su "desacierto" y que la parte social actue en consecuencia.
