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sábado, 3 de diciembre de 2016

TRATANDO DE DEFENDER LOS DERECHOS LABORALES DE TODOS Y NO MORIR EN EL INTENTO. DEMANDA POR VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, DEMANDADOS: CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD...

Se entiende por representación unitaria (delegados de personal, comités de empresa y juntas de personal), la representación del conjunto de los trabajadores en la empresa, con independencia de su afiliación sindical. Esta representación, tiene atribuidas legalmente las funciones de velar por la tutela de los derechos e intereses del conjunto de trabajadores en un determinado ámbito (centro de trabajo y empresa), de acuerdo con los derechos, garantías y competencias que la ley les otorga.

Los Delegados de Prevención, «representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo» (artículo 35.1 LPRL), deben ser designados por y entre los representantes del personal (artículo 35.2 LPRL).

Existiendo representación unitaria, esto es en el caso que nos ocupa, no hay excepciones para la designación de los Delegados de Prevención por otras vías, quedando claro (jurisprudencia consolidada) que electores y elegibles para ese “cargo”, son los correspondientes miembros de la representación unitaria.

La vulneración de los derechos de información y consulta se considera falta grave o muy grave sancionable por la autoridad laboral que conlleva sanción económica. Para ello, la Inspección de Trabajo debe incoar expediente administrativo sin perjuicio de las responsabilidades que en otro orden pudieran concurrir. Así, la transgresión de estos derechos viene tipificado en el artículo 7.7. del Real Decreto Legislativo 5/2000. 

Si quien vulnera los derechos es la Administración Pública, la Inspección de Trabajo realiza una propuesta de requerimiento. Si el requerimiento no se lleva a cabo entonces se eleva a definitivo concediendo unos plazos para subsanar las deficiencias. Si pasados esos plazos, no se corrigen esas deficiencias, entonces la Inspección pondrá en marcha -parece que vulnerar un derecho fundamental no ha sido causa importante- un procedimiento que, después de varios meses (o años), terminará ni más ni menos que en el Consejo de Ministros, que será quien resuelva si el Ministerio u Organismo afectado no cumple voluntariamente lo requerido por  la Inspección de Trabajo.

Pese a los requerimientos realizados por la Inspección de Trabajo, que no fueron cumplidos por el Organismo -Presidencia, Secretaría General, Recursos Humanos, Servicio de Prevención de Riesgos Laborales-, en el mes de noviembre del año 2014 fue interpuesta ante los juzgados demanda por vulneración de los Derechos Fundamentales contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir al haber quebrantado los derechos de representación y participación de los trabajadores.

En particular se interpone la demanda:

1. Por transgredir el reconocimiento de la calidad de Delegados de Prevención elegidos por los Comités Provinciales correspondientes (artículo 35.2 LPRL).

2. Por reconocer un derecho que no les corresponde a quienes carecen de nombramiento legal exigible.

Los Demandados: CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD y los siete integrantes del mismo.

Un representante de los trabajadores no puede ser controlado por la empresa en el contenido de sus actividades, pues ello afectaría a su indispensable independencia y libertad en el ejercicio de las mismas (SSTS de 15 de noviembre de 1986, 20 de abril de 1988 y 27 de junio de 1989), por ello se incluye en la demanda a los siete integrantes del Comité de Seguridad y Salud pues pudieron colaborar en la Vulneración de los Derechos Fundamentales denunciados, por un lado, al asumir una representación ajena a lo legalmente establecido y, por otro, al dar apoyo a las decisiones -muchas de ellas contrarias a lo establecido legalmente- de la Secretaría General, del Servicio de Recursos Humanos y del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.

Igualmente hay que recordar que la vigilancia de las condiciones de seguridad y salud, que si bien corresponde a los Comités de Seguridad y Salud, es asumida por la representación unitaria en el caso de que no existieran dichos Comités, y es evidente que, en esas fechas, el Comité de Seguridad y Salud fue ilegalmente constituido al transgredir el derecho de los Delegados de Prevención elegidos por los Comités Provinciales existentes.

Al margen de opiniones o estrategias cabe decir que,

"La lentitud de la Justicia no siempre es inevitable, a veces es premeditada y empleada como estrategia para dilatar la resolución de un procedimiento".

Tras infinidad de vistas, comparecencias y... no comparecencias, el 24 de octubre de 2016 se llevó a cabo en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, el "no juicio" por la vulneración de los Derechos Fundamentales de participación por parte de la representación laboral.

Vuelta a las competencias y ampliaciones de demanda...resultando lo siguiente:

En GRANADA, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis: Vista la anterior Providencia, que acuerda dar cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto de 14 de septiembre de 2016, por el que se admitía la demanda presentada, el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN GRANADA ACUERDA:

Continuar con la tramitación del procedimiento y conforme a lo dispuesto en el Acta de Suspensión del Juicio de 24 de octubre pasado, REQUERIR a la parte demandante amplíe demanda contra M.A.A.M. en sustitución de M.A.J.C. y los sindicatos CCOO, UGT, CIF, USTEA y CSIF.
La pretensión de los demandantes, que han vuelto a presentar, en el plazo establecido, lo requerido por el Tribunal, sigue su curso pues el hecho principal demandado es la vulneración, por parte de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de los derechos de representación y participación de los trabajadores reconocidos en la Legislación Española y Comunitaria, esto es, de los Derechos Fundamentales de los Delegados de Prevención y sus representados.

Cuando el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía decida dictar sentencia a favor -por derecho- de los demandantes será tarde, porque la prevaricación, el dolo y el abuso de derecho ejercido por la administración demandada desde el mes de octubre del año 2012, ha causado un daño irreparable imposible de resarcir.

Poco importa la bondad de lo denunciado y lo muy fundamentado del fondo del asunto si la Administración y el resto de los demandados pueden desmontarla fácilmente haciendo uso de alguna otra excepción procesal.

martes, 22 de noviembre de 2016

USO Y ABUSO DE CONTRATOS MENORES EN LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, EL CONFIDENCIAL INFORMA:

En el ámbito de la contratación pública los principios básicos de la adjudicación de los contratos, configurados merced especialmente a una profusa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), son los de publicidad y transparencia de los procedimientos de adjudicación, la igualdad de trato o de oportunidades, así como el de libertad, tanto en el acceso a dichos procedimientos como en la competencia entre los concurrentes.

Siendo así, no es extraño que la adjudicación directa de los contratos, con quiebra de tales principios esenciales, se erija como la más grave infracción de la normativa pública contractual, tal y como ha reiterado el TJUE en numerosas sentencias. 

Las obligaciones de publicidad de los contratos, previstas en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), no son de aplicación a los contratos menores (Ver aquí Nota informativa del Ministerio de la Presidencia). 

Por el contrario, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ley de Transparencia –Ver aquí-), establece la obligación de que las distintas Administraciones y entes a los que se refiere su artículo 2, publiquen todos los contratos celebrados sin excepción, si bien en el caso de los contratos menores tal información podrá darse trimestralmente (Art. 8). 

La utilización de los contratos menores es indicativo de un incumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia, así como de un posible fraccionamiento con la finalidad de disminuir la cuantía de los mismos y eludir así el procedimiento de adjudicación que hubiera procedido.

El Confidencial nos informa sobre la utilización de este tipo de procedimiento en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir: 

El presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir ha adjudicado al menos 800.000 euros en contratos menores, entre abril y agosto de este año, mientras el Gobierno estaba en funciones. Parte de los contratos fueron troceados para evitar la fiscalización previa. La tramitación para este tipo de expedientes es mínima, lo que provoca que tengan “nulas garantías de publicidad y concurrencia”

Consultada por ese diario la Plataforma de Contratación del Sector Público "Se han detectado algunos contratos menores con idéntico o similar objeto, algunos incluso fueron adjudicados a la misma empresa y que sumados superaron en numerosos casos el límite máximo de dinero que se puede adjudicar de forma directa: 50.000 euros en obras y 18.000 euros en otros conceptos".

El Confidencial: Noticia integra aquí.

sábado, 19 de noviembre de 2016

EL SUMINISTRO DE EQUIPOS DE PROTECCIÓN INDIVIDUAL PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR QUEDA EN SUSPENSO POR TEMAS BUROCRÁTICOS.

[] El término licitación proviene del verbo latino "licitari" que significa "ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda". Implica por tanto la idea de concurrencia de varias personas que, en condiciones de igualdad pugnan por obtener la adjudicación de un bien o servicio y nos remite al ámbito de la contratación administrativa.

La Administración puede celebrar contratos de carácter privado como los de compraventa, permuta, arrendamiento, donación etc que se regirán por la legislación patrimonial. Sin embargo, cuando se trata de la contratación del denominado sector público, el Legislador ha de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

También ha de atender el Legislador la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar. Así lo hace a través del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 

Precisamente la necesidad de garantizar ese interés público justifica el otorgamiento de potestades a la Administración en relación con el contrato. Así, el Texto Refundido, advierte que dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

La adjudicación de los contratos administrativos se realiza a través de un procedimiento complejo, que comienza por un procedimiento de actuaciones preparatorias que culminan con la resolución que aprueba los pliegos de cláusulas particulares del contrato, el sistema de adjudicación del contrato y la autorización del gasto.

Regla fundamental en la tramitación de este expediente -aparte de la existencia del crédito correspondiente- es la prohibición del fraccionamiento del objeto de los contratos, debiendo "el expediente abarcar la totalidad del objeto del contrato y comprendiendo todos y cada uno de los elementos que sean precisos", salvo que cada una de las partes del posible contrato sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y así lo exija la naturaleza del objeto, justificándolo debidamente en el expediente. Esta prohibición se justifica en el riesgo de que el fraccionamiento lleve a eludir los requisitos de publicidad, el procedimiento o el criterio de adjudicación que correspondan.[]

[] Sic erat scriptum: Fuente.- guiasjuridicas.wolterskluwer.es

El asunto que nos ocupa:

Por Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir se declara desierta la licitación de suministro para la adquisición de equipos de protección individual para los empleados de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir : CU (SG)-5155


Que el contrato sea declarado desierto por el órgano de contratación, puede deberse, bien porque no se haya recibido ninguna oferta al concurso, o bien porque la mesa de contratación, haya considerado que ninguna de las ofertas presentadas reúne los requisitos técnicos exigidos en los pliegos, con lo cual es como si no hubiera recibido ninguna.

La declaratoria de desierta se expresará en acto administrativo motivado, es decir, señalando en forma precisa y detallada las razones que han conducido a tal decisión.

A fecha de hoy, la Plataforma de Contratación del Sector Público no nos señala los motivos.

Aludimos a la normativa referida anteriormente que considera que en caso de declararse desierta la licitación por procedimiento abierto podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad sin que se puedan producir modificaciones sustanciales sobre las “condiciones esenciales del contrato” inicial. 

Si esto último ocurre, ello puede ser causa para obtener la nulidad del procedimiento negociado que se licite.

Hay que decir que la expresión “condiciones esenciales del contrato” es uno de los denominados conceptos jurídicos indeterminados.

Es preciso hacer un juicio de carácter subjetivo acerca de cuál habría sido el comportamiento de los licitadores de haber conocido la modificación contractual, si ésta se llevase a cabo por el Órgano de contratación y, por supuesto si fuese la circunstancia en esta "desconocida" situación.

El caso es, que el suministro de equipos de protección individual para los empleados públicos de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir queda en suspenso, entendemos, como siempre, por temas burocráticos:

Administración ineficiente a causa del papeleo, la rigidez y las formalidades superfluas.

sábado, 5 de noviembre de 2016

CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR SOBRE LOS RECONOCIMIENTOS MÉDICOS EN EL ORGANISMO: PRESUNTO FUERTE TUFO Y/O PRESUNTA CONSOLIDADA MIOPÍA.

Se ha recibido información de interés respecto de la solicitud formulada por la Unión Sindical Obrera y la respuesta de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir sobre los reconocimientos médicos en el Organismo.

La respuesta queda en “suspenso” hasta que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir reciba la opinión de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) sobre el asunto, respuesta de la ITSS que deberá estar en consonancia con su organización, funcionamiento y ámbito de actuación...Sirviendo con objetividad a los intereses generales y actuando de acuerdo con los principios constitucionales de eficacia y jerarquía, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y con sujeción a los criterios técnicos y directrices establecidos por las autoridades competentes...

No está de más recordar que, en razón de la reconocida potestad de organización del empresario en la relación laboral por cuenta ajena, aparece tempranamente en nuestro ordenamiento jurídico (Ley de Accidentes de Trabajo-Ley Dato- de 1900) la regulación del deber de seguridad, que, con una concepción inicialmente civilista: responsabiliza al empresario de las lesiones que puedan producirse los trabajadores como consecuencia de su prestación laboral, prescribiendo el aseguramiento obligatorio que garantice las prestaciones reparadoras correspondientes (sanitarias y económicas) y que posteriormente se englobará en el sistema público de Seguridad Social.

Este deber de seguridad será después ampliado en la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 9 de marzo de 1971 (OGSHT vigente hasta la promulgación de la LPRL), responsabilizando además al empresario de la ausencia de las medidas de seguridad o higiene adecuadas al riesgo existente, incluyendo rasgos del deber de protección.

Brevemente diremos que las responsabilidades que caben al empresario por el eventual incumplimiento de sus obligaciones son de muy variado orden: administrativo (las derivadas del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social -LISOS-), civil o penal.

El incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos por parte de las Administraciones públicas con respecto al personal funcionario y estatutario tiene un régimen particular de exigencia, que excluye la sanción y que es objeto de desarrollo reglamentario específico, en forma de procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) para la imposición de medidas correctoras.

No así respecto del personal laboral, cuyo régimen es el general de la LISOS, es decir, las Administraciones públicas pueden ser sancionadas.

El incumplimiento de la obligación de ofrecer el empresario el reconocimiento médico inicial, de reincorporación y periódico a sus empleados, le constituirá en responsable directo de las prestaciones que pudieran corresponder al trabajador y, presumiblemente, es ahí donde reside el "meollo" del asunto.

El asunto sobre la voluntariedad/obligatoriedad del reconocimiento médico parece que quedo zanjado con la STC 196/2004 de 15 de noviembre, que en su fundamento jurídico 7 señala que El reconocimiento médico en la relación laboral no es, en definitiva, un instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal o similar. Su eje descansa, por el contrario en un derecho del trabajador a la vigilancia de la salud”. 

La STC 196/2004 resume, tras razonar las condiciones de la excepcionalidad, diciendo: “En suma, la regla es –y la regla tiene una clara base constitucional a tenor de la conexión íntima entre los reconocimientos médicos y derechos fundamentales como la intimidad personal- la conformidad libre, voluntaria e informada del trabajador”.

Dicho criterio de voluntariedad se relaciona naturalmente, ya que supone una intervención en su ámbito personal, con el derecho a la intimidad, en evitación de intromisiones ilegítimas en la esfera personal del trabajador, dicho concepto deriva del contenido del artículo 14.2 de la Directiva marco 89/391, de 12 de junio de 1989, de Consejo de la Unión Europea. Este criterio general de voluntariedad supone una importante alteración del régimen vigente hasta ese momento en la legislación española.

La vigilancia de la salud individual -reconocimiento médico- debe llevarse a cabo mediante el correspondiente consentimiento informado, en el que debe constar que el trabajador conoce previamente las pruebas que se le van a realizar, los riesgos que éstas pueden eventualmente suponer, y el objeto o finalidad que persiguen. Podrá también el trabajador –y de ahí la importancia de la información previa al trabajador sobre el contenido del reconocimiento- rechazar alguna prueba en concreto y no el conjunto del reconocimiento.

Incidimos que por su carácter excepcional, corresponderá al empresario justificar en cada caso adecuadamente que el supuesto exige la obligación, es decir: que es imprescindible en relación con la evaluación del efecto de las condiciones de trabajo en la salud del trabajador; que el contenido del examen es adecuado al fin perseguido; y que es proporcional en cuanto a las condiciones en que se lleve a cabo. La justificación deberá realizarse para cada caso particular, no de forma genérica, sino para cada riesgo, puesto de trabajo o trabajador afectado.

Hay que considerar la capacidad del trabajador en desacuerdo con tal medida, de actuar en defensa de un derecho fundamental sosteniendo en el ámbito administrativo o jurisdiccional su criterio de rechazo a tal o cual prueba o reconocimiento. 

Nos remontamos a las normativas derogadas, en concreto al artículo 11.e) de la OGSHT que prescribía, entre las obligaciones de los trabajadores, “someterse a los reconocimientos médicos preceptivos y a las vacunaciones e inmunizaciones ordenadas por las Autoridades Sanitarias competentes o por el Servicio Médico de Empresa”.

Vemos como esta Administración Pública sigue “contaminada” por la legislación anterior.  

De nuevo la larga sombra de la antigua normativa de los Servicios Médicos de Empresa sigue ocultando los objetivos y enfoques de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que emana de la transposición obligada a los Estados miembros de la Directiva marco 89/391, de 12 de junio de 1989, de Consejo de la Unión Europea:  

“Para garantizar la adecuada vigilancia de la salud de los trabajadores en función de los riesgos relativos a su seguridad y salud en el trabajo se fijarán medidas de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales. Las medidas contempladas en el apartado anterior permitirán que cada trabajador, si así lo deseare, pueda someterse a una vigilancia de salud a intervalos regulares.”

Aparentemente han cambiado muchas cosas y esencialmente nada. La Secretaría General de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir sigue con el empeño –de presunto fuerte tufo y/o presunta consolidada miopia- de darle una vuelta de tuerca más a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.  

domingo, 23 de octubre de 2016

NUESTRA NOTA INFORMATIVA A PROPÓSITO DEL INFORME DE LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN: “RECONOCIMIENTOS MÉDICOS EN LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR”.

Nos ha llegado el informe realizado por los Delegados de Prevención de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir sobre “LOS RECONOCIMIENTOS MÉDICOS EN LA CHG”.

La Real Academia Española de la Lengua define apreciar como “reconocer y estimar el mérito de alguien o de algo”. Y define indagar como “intentar averiguar algo, inquirir algo, discurriendo o con preguntas”. La combinación de ambas palabras ha dado nombre a una teoría “La indagación apreciativa” que es un método de investigación-acción.

Uno de los principios de esta teoría es el llamado “Principio Poético” mediante el que se reconoce a “las organizaciones humanas como libros abiertos, una fuente inagotable de estudio, inspiración y aprendizaje”.

Como un libro abierto está expuesto por tanto a miles de interpretaciones y, por lo tanto, abierto a todo un mundo de posibilidades reales, tenemos la pregunta-excusa perfecta para volver sobre nuestros argumentos.

El tema de la obligatoriedad de los reconocimientos fue tratado en la reunión del Comité de Seguridad y Salud de 28 de septiembre de 2016, tras ser denunciado por los afectados.

Puesto que no se ha dado publicidad al Acta de dicha reunión, desconocemos sus acuerdos o desacuerdos y las medidas de actuación. 

Indagando y apreciando positivamente el acto, es de suponer que hasta que no se lleve a cabo la siguiente reunión no será, en su caso, aprobada el acta de la reunión anterior, con lo que la publicidad del acta queda en espera.

Pues bien, lo que si sabemos es que, tras la reunión del Comité de Seguridad y Salud, los delegados de prevención y la secretaria general de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir trataron a "puerta cerrada" el asunto referente a la obligatoriedad de los reconocimientos médicos y la consulta previa a la representación laboral.

No sabemos de la existencia de una nota informativa que preceda -o se anexe- al informe realizado por los Delegados de Prevención de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir sobre “LOS RECONOCIMIENTOS MÉDICOS EN LA CHG” que nos exponga lo tratado en dicha reunión.

Con lo que simplemente aplicando el "Principio Poético" anteriormente referido:

Los empleados públicos representados, titulares de los derechos, han obligado, en cierto modo, a que los delegados de prevención se manifiesten en respuesta a la consulta formulada -posteriormente a la medida adoptada- por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, resultando ser ésta respuesta a la consulta, repetimos, en cierto modo, obligatoria para los delegados de prevención.

El informe, según se observa positivamente, se realiza de manera conjunta por los cuatro delegados de prevención, aunque estos no contemplan que los reconocimientos médicos ya fueron “impuestos obligatoriamente” en el año 2013 y que, pese a las denuncias y quejas de los empleados públicos del Organismo, el tema no ha sido tratado hasta tres años despues.

No observamos que conste en el informe que los delegados de prevención elevasen la consulta a los comités de empresa de los que forman parte como representación laboral en los mismos. Representación laboral, que como establece la legislación aplicable, debe ser consultada.

Esta acción social de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, a través de su Secretaría General, quizá ligada a los códigos de conducta y a la buena fe, no crea derechos participativos, sino ámbitos de actuación empresarial establecidos por Ley donde el Organismo da ciertas competencias de gestión a los empleados públicos, enmarcándose así dentro del modelo liberal de concesiones pero olvidándose de los derechos participativos reales.

El informe está realizado y es desfavorable, sabemos que no es vinculante, sin embargo...

Aún nos queda conocer la respuesta a las alegaciones presentadas por  la FEP-USO Andalucía, solicitando la revocación del acto “imposición de los reconocimientos médicos obligatorios” teniendo en consideración que las excepciones al carácter voluntario contempladas en la legislación vigente no se han llevado a cabo en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de manera justificada y razonada, previo informe de los representantes de los trabajadores ni para cada caso en concreto, utilizándose de forma abusiva y generalizando las mismas sin haber motivado el acto con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho.

En consecuencia y siguiendo con la teoría de la Indagación Apreciativa seguimos buscando lo mejor de “lo que es” para ayudar a despertar la imaginación colectiva de “lo que podría ser”. 


sábado, 15 de octubre de 2016

FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE LA SOLICITUD DE INFORMACIÓN PLANTEADA Y LAS CONTESTACIONES DADAS POR LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR: RECONOCIMIENTOS MÉDICOS OBLIGATORIOS.

A mediados del mes de septiembre de 2016 la Federación de Empleados Públicos de la Unión Sindical Obrera, FEP-USO, solicitó en idénticos escritos, tanto al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente como a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, información sobre las exigencias legales tomadas por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir para llevar a cabo reconocimientos médicos obligatorios a determinados colectivos y, sobre a quienes y en qué ámbito se realizó la consulta previa. Información necesaria para conocer porqué se decidió llevar a cabo esa "imposición".

Cotejando los escritos presentados y las respuestas dadas por la Administración se ve palmariamente que hay una falta de congruencia entre la solicitud de información planteada y las contestaciones dadas por la Administración.

Por ello, ante la respuesta de la Secretaría General de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, la FEP-USO, en defensa de los derechos e intereses de los empleados públicos afectados, ha tenido a bien presentar las correspondientes alegaciones (fundamentos de hecho y de derecho) para que, en el caso de no acceder a la solicitud, se proceda como legalmente corresponda.

En nuestra labor de información os resumimos los aspectos más importantes de las alegaciones presentadas mediante las que se solicita se invalide la decisión tomada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir respecto a la imposición de la obligatoriedad de los reconocimientos médicos a los empleados públicos del Organismo:

1.- El carácter de excepcionalidad establecido en la legislación aplicable exige que se aplique por circunstancias individuales de los empleados y no por el mero desempeño del puesto, previo informe de la representación laboral.

2.- La excepcionalidad no puede alegarse en abstracto o como hipótesis para cualquier trabajador, sino referido singularmente al empleado que presenta indicios, síntomas y conductas... que justifican la concreción del peligro.

3.- La Unidad de Vigilancia de la Salud de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir debe confeccionar sus protocolos y manuales internos en base a los Protocolos del Ministerio de Sanidad y Consumo. Protocolos, dicho sea de paso, fruto del trabajo desarrollado por las Administraciones Sanitarias a través del Grupo de Trabajo de Salud Laboral de la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

4.- Los Protocolos del Ministerio de Sanidad y Consumo, acordes con la legislación vigente y en función del riesgo al que esté sometido cada empleado público de forma individual, establecen que los reconocimientos médicos se llevarán a cabo “con el consentimiento informado del trabajador”.

5.- La Confederación Hidrográfica del Guadalquivir debió solicitar informe a los empleados públicos, previamente y con el tiempo suficiente, de las pruebas que integran el reconocimiento médico, de la información que se va a obtener de dichas pruebas y de la conexión entre éstas y los riesgos inherentes a su posición. Sólo de esta manera, se garantiza el consentimiento informado necesario para poder preservar el derecho a la intimidad y a la libertad. 

6.- La Confederación Hidrográfica del Guadalquivir no ha llevado a cabo la consulta y participación tal y como se establece en el Procedimiento para la vigilancia de la salud aprobado por el propio Organismo el día 27 de mayo de 2014.

7.- Los delegados de prevención, como miembros electos de los comités de empresa y juntas de personal, deben elevar la consulta que lleve a cabo la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir al órgano de representación unitario del que forman parte, para que en su seno y tras debate se emita el correspondiente informe previo.

8.- Cualquier acuerdo o pacto por el que se imponga la obligación general o indiscriminada de someterse a medidas de vigilancia de la salud, será nula de pleno derecho y no podrá causar efecto alguno, por afectar de manera desproporcionada e inadecuada de un derecho indisponible.

Por otro lado, conviene destacar que, el hecho de que un informe no sea vinculante, como es en la consulta previa a la representación laboral, en este caso, de la Vigilancia de la Salud, no supone que el órgano decisor (la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir VS Secretaría General VS Recursos Humanos) tenga total libertad para resolver puesto que, conforme a lo establecido en la legislación vigente: “Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos”.

La secretaria general responde a la solicitud de información para cumplir -simple papeleo- lo que la normativa dice sucintamente:

Si los administrados desconocen las razones por las que los poderes públicos rechazan sus peticiones, difícilmente los administrados podrán rebatir tales argumentos, de tal manera que se vería afectado su derecho a la defensa jurídica de sus intereses, provocando una indudable indefensión.

Es por ello que, ante la respuesta de la Administración a la información solicitada -que se considera “no” razonada y "no" motivada-, la FEP-USO rebate sus argumentos con fundamentos de derecho.


Se puede comprobar perfectamente que la contestación de la Secretaría General, hecha a través de lo que puede considerarse un procedimiento protocolizado y estandarizado para franquear la ilegalidad, no puede nunca dar lugar a una situación de INDEFENSIÓN por causa de sus errores e incongruencias en las motivaciones y respuestas realizadas.

Seguiremos informando.

sábado, 1 de octubre de 2016

REUNIÓN DEL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD DE LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR: OBLIGACIÓN DE LOS RECONOCIMIENTOS MÉDICOS. “EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES EL FUNCIONARIO SÓLO PUEDE HACER LO QUE LA LEY LE PERMITE HACER Y ESTÁ IMPEDIDO DE HACER LO QUE ELLA NO LE FACULTA”.

El Comité de Seguridad y Salud de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, fue constituido el 7 de junio de 2016.

Siguiendo la fecha fijada en la reunión de 7 de junio –el Comité de Seguridad y Salud se reunirá, con carácter ordinario, trimestralmente- en la mañana del día 28 de septiembre se celebró la reunión para, lo que debe ser, la consulta regular y periódica de las actuaciones que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir desarrolla en el campo de prevención de riesgos laborales.

Asisten los cuatro representantes nombrados por la Administración y los cuatro Delegados de Prevención (recordamos su designación: uno perteneciente al Comité Provincial de Córdoba; tres pertenecientes al Comité Provincial de Jaén). No entramos en más detalles.

Como invitados –lo que entendemos como asesores con voz pero sin voto-, asisten la Jefa del Servicio de Prevención “Propio”, el Médico Especialista en Medicina del Trabajo perteneciente al Servicio de Prevención “Propio” y el Director de  PREMAP SEGURIDAD Y SALUD, S.L.U. “empresa externa adjudicataria del Pliego CU(SG)-5140” -que recordamos, llevará a cabo todas las especialidades preventivas y todas las actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales&seguridad y salud, pese a ser, dicha externalización total, contraria a derecho-. De momento no entramos en más detalles.

Como orden del día fijado en la convocatoria se trata el tema de la “obligatoriedad de los reconocimientos médicos periódicos”.

Los “asesores” inciden en la “obligación” y se reiteran en la misma.

He aquí que la legislación vigente establece que “los trabajadores tienen derecho no sólo a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también a participar en la política de prevención de riesgos laborales de su empresa”, por lo que la parte social del Comité de Seguridad y Salud de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir se manifiesta en contra de los reconocimientos médicos obligatorios: primero por contravenir lo establecido en la normativa de aplicación, segundo, incluido en el primero que precede, por no haber procedido, la Administración, a la previa consulta con la representación laboral.

No nos vamos a repetir sobre lo ya dicho en otros post de este blog, sino que vamos a seguir exponiendo la “legalidad vigente” y “cimentando” que “el funcionario de la Administración en el ejercicio de sus funciones sólo puede hacer lo que la ley le permite hacer y que está impedido de hacer lo que ella no le faculta”.

Entramos en materia.

El trabajador tiene derecho a una protección eficaz frente a los riesgos en el trabajo y esa protección se la debe deparar su empleador –privado o público- (artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales).

Resulta así que jurídicamente existe una obligación de prevención que vincula a dos partes (empleado y empleador); de esa obligación se derivan derechos y obligaciones para ambas partes, esencialmente la posición del trabajador es la de un acreedor de seguridad –pues es quien en definitiva padece los riesgos derivados de la actividad productiva–, y la del empleador es la de un sujeto deudor de seguridad pues, al ostentar los poderes directivos sobre la organización del trabajo, es quien, en definitiva, origina o asume dentro de esa organización los riesgos laborales que puedan existir.

Por tanto, es el deudor de seguridad –el empleador- el que asume la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones, es decir, por no satisfacer la deuda en los términos a los que está obligado.

A mayor abundamiento el propio hecho de realizar pactos en fraude de ley para eludir ciertas responsabilidades preventivas puede constituir, ya de por sí, una infracción administrativa tipificada en el artículo 13.14 TRLISOS.

La utilización por parte del empresario de auxiliares en el cumplimiento de sus obligaciones, esto es, de personas en las que delega sus facultades de dirección o de personas o entidades a las que encarga la gestión de sus obligaciones –por ejemplo asesorías, gestorías y similares-, o de las que se sirve para cumplir obligaciones de carácter técnico –por ejemplo, externalizando: técnicos preventivos; médicos; servicios de prevención- no le exime de sus responsabilidades.

 
Las prescripciones técnicas y administrativas estipuladas en el Pliego CU(SG)-5140, establecen como uno de los trabajos a realizar por la adjudicataria “Informe de puestos con reconocimientos médicos obligatorios”. La valoración y abono de los trabajos a realizar por la adjudicataria se hará por medio de facturación mensual de acuerdo con los trabajos ejecutados. Los reconocimientos médicos se valoran en base al número de trabajadores que sean “reconocidos”. La lectura del Pliego, cuestionado por ser contrario a las normas legales de aplicación, deja entrever de forma "cristalina" el porqué de la “obligatoriedad de los reconocimientos médicos periódicos” y el porqué de la defensa y reiteración por parte de los asesores, conocedores y firmantes del contrato, de esa “obligación”.

Los trabajadores tienen derecho a prestar sus servicios en un ambiente de trabajo saludable y así lo reconoce el art.40.2 de la Constitución Española al encomendar a los poderes públicos velar “por la seguridad e higiene en el trabajo”.     

Pues bien, en virtud del artículo 14 de la LPRL, los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el empresario tiene el deber de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales.

El deber del empresario no consiste en adoptar unas medidas determinadas, sino en garantizar un resultado, en concreto, la indemnidad de sus trabajadores frente a los riesgos derivados del trabajo.

Por tanto, el cumplimiento del deber de protección no se concibe como una lista de medidas concretas que el empresario debe cumplir. La citada ley –LPRL y su desarrollo- exige expresamente poner en funcionamiento dentro de la empresa determinados mecanismos de gestión, a través de los cuales pueda garantizar el respeto de su obligación.

Los mencionados mecanismos de gestión permiten al empresario identificar permanentemente los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, valorar los mismos y proceder en un plazo razonable a su eliminación, reducción o protección.

El artículo 14.2 de la LPRL nos indica qué instrumentos de gestión debe introducir el empresario como mínimo: un  plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de los riesgos, el derecho a información, consulta y  participación, la formación en materia preventiva, la obligación de paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente...la vigilancia de la salud...

Es la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo, la base de donde emanan las acciones preventivas que se deben desarrollar en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con el fin de mejorar sustancialmente la seguridad y la salud de todos los empleados públicos “a su servicio”. Es en base a esa evaluación de donde parte la vigilancia de la salud. Si no existe el cimiento “la prevención se desmorona”.

La aplicación por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de pautas generales de actuación de este tipo -“obligatoriedad de los reconocimientos médicos periódicos”- debe estar justificada, debiendo demostrarse su ajuste a los parámetros legales, caso por caso, sin apelaciones genéricas a la prevención de riesgos laborales, sino con prueba de los elementos que demuestren que la medida es imprescindible; en otro caso, la empresa tendría en su mano una capacidad prácticamente ilimitada para ejercer un control férreo sobre los trabajadores, lo cual no está permitido, salvo en supuestos singulares.

La doctrina constitucional ha sentado una jurisprudencia consolidadísima, según la cual, la intromisión del empresario en los derechos fundamentales de los trabajadores, sólo puede llevarse a cabo cuando la finalidad sea legítima y los medios utilizados para ello sean necesarios y adecuados.

Trasladando esta doctrina al tema de las revisiones médicas, y en atención al tenor literal del artículo 22 de la LPRL, la vigilancia de la salud sólo podrá ser exigida al trabajador en la medida en que se vincule indisolublemente a la finalidad preventiva. Esto es, sólo cabrá imponer los reconocimientos médicos cuando sean pertinentes en atención a la concurrencia de determinados riesgos que, o bien, pueda generar el estado de salud del trabajador, o bien puedan repercutir sobre el estado de salud del trabajador. Por tanto, cualquier reconocimiento médico ajeno a la política de prevención de riesgos laborales de la empresa -que no vulnere la LPRL-, por definición, es voluntaria y no puede exigirse.

Una vez garantizada, con carácter previo, la pertinencia de la actuación de vigilancia, y para preservar al máximo la intimidad del trabajador, sólo cabe imponer este tipo de reconocimientos cuando no exista otra alternativa menos intrusiva para eliminar o atenuar el riesgo.

Posiblemente, éste sea el aspecto que genera mayor dificultad, razón por la cual deberá estarse a los resultados de la evaluación de riesgos laborales –incidimos en ello- y al listado de medidas preventivas para que, desde un asesoramiento técnico solvente, delimitar qué medidas adoptar en atención a la finalidad perseguida, pero en atención igualmente a la consecución del principio de proporcionalidad. Ello significa que sólo en situaciones reales y factibles de riesgo, que no puedan ser eliminadas o atenuadas a través de la adopción de otras medidas cabrá la opción del reconocimiento médico.

En definitiva, en primer lugar deberá determinarse si el reconocimiento médico a practicar permite conseguir el objetivo propuesto, esto es, averiguar si los riesgos inherentes al puesto de trabajo pueden alterar la salud del trabajador o crear una situación de riesgo para él o para las personas vinculadas a la empresa (juicio de idoneidad). En segundo lugar, deberá delimitarse si las pruebas a las que se someterá al trabajador, son necesarias por no existir otras que, con menores sacrificios y molestias, permitan obtener el mismo resultado (juicio de necesidad). Y finalmente, deberá ponderarse si las pruebas a realizar generan mayores beneficios para los intereses generales y colectivos relativos a la salud, que limitaciones o perjuicios sobre el derecho a la intimidad del trabajador afectado (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Incidimos en el singular, "trabajador".

La ponderación de todos estos requisitos exigirá siempre la valoración del caso concreto en atención a los elementos fácticos concurrentes en el supuesto. Esto es, deberán analizarse a la luz de la posición del trabajador, la realidad o potencialidad del riesgo, el análisis de las medidas de protección existentes en la empresa y en el mercado, la habitualidad o el carácter temporal o aleatorio de las revisiones, etc.

Finalmente, se exige que el empresario informe al trabajador previamente y con el tiempo suficiente de las pruebas que integraran el reconocimiento médico, de la información que se va a obtener de dichas pruebas y de la conexión entre éstas y los riesgos inherentes a su posición. Sólo de esta manera, se garantiza el consentimiento informado necesario para poder preservar el derecho a la intimidad, o si se prefiere, se facilitan al trabajador las herramientas básicas para que pueda valorar la concurrencia o no de los requisitos que debe respetar el empresario en el ejercicio de su actividad de vigilancia.

Cualquier previsión sobre la obligatoriedad o voluntariedad de los reconocimientos médicos, debe ajustarse a los requisitos y parámetros referidos a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

De este modo, cualquier cláusula convencional o contractual por la que se imponga la obligación general o indiscriminada de someterse a medidas de vigilancia de la salud, será nula de pleno derecho y no podrá causar efecto alguno, por afectar de manera desproporcionada e inadecuada de un derecho indisponible.

En todo caso, debe prestarse especial atención a aquellos supuestos en los que puedan existir dudas razonables sobre la idoneidad del reconocimiento médico o de algunas de las pruebas que lo integran. En estos casos, el empresario debe, antes de accionar cualquier medida sancionatoria, asegurar las razones que llevan al trabajador a negarse y, en su caso, reforzar las medidas de información desde las que justificar inequívocamente la obligatoriedad de la medida. Sólo en estos casos, existirán garantías plenas sobre la procedencia de la sanción a imponer.

La vigilancia de la salud tiene una clara afectación en la intimidad personal de los trabajadores, pero no sólo repercute sobre la intimidad corporal que suponen las pruebas médicas, sino que también conllevan una vulneración a la intimidad en su totalidad, puesto que los reconocimientos médicos pueden poner en manifiesto datos e informaciones relativas a la salud de los trabajadores que estos pueden considerar confidenciales.

Pero los reconocimientos también pueden tener incidencia sobre su libertad, es decir, si la vigilancia de la salud fuese obligatoria, se estaría vulnerando el derecho de los empleados a la autonomía para elegir el propio bienestar en la realización de su trabajo.

El carácter general de la vigilancia de la salud y la necesidad de que el trabajador preste su consentimiento, todo ello establecido legalmente, hace entender que si el trabajador se negase a llevar a cabo dichos reconocimientos, sin tener en cuenta las excepciones previstas, no supondría ningún perjuicio para este por parte del empresario.

Y por contrario, tampoco debería tener lugar la exigencia de responsabilidad empresarial si los trabajadores no quisieran someterse a los reconocimientos, siempre y cuando el empresario cumpla con su deber de ponerlos a su disposición.

Para que el consentimiento sea considerado como válido, el trabajador deberá haber recibido una información expresa y específica sobre las pruebas que se le llevarán a cabo, siendo por lo tanto la falta de información, una conducción al vicio de error.

En definitiva, este consentimiento supone un equilibrio entre el deber de vigilancia por parte del empresario y el derecho del trabajador al respeto por su intimidad, debido por un lado, a que como ya se ha podido observar anteriormente, el empresario cumplirá con su obligación si garantiza a los trabajadores la posibilidad de realizar estos reconocimientos médicos, y por otro lado, el trabajador podrá someterse a estos si así lo decide.

Visto lo anterior, sólo queda que la Administración de cuenta de su "desacierto" y que la parte social actue en consecuencia.